近日，据国家医保局消息，北京、广西、内蒙古、甘肃4省份已将辅助生殖纳入医保报销，并且落地执行，部分调价后平均降幅可达20%。而“生育力保存”也再次成为热门词汇，引发了公众的关注和讨论。

不过，在司法实践中，辅助生育中的“冷冻胚胎”返还问题出现了多起相关案例，凸显了“冷冻胚胎”返还困境。

北京市海淀区人民法院法官助理秦鹏博告诉《法治周末》记者，困境主要表现在患者要求返还难，医疗机构处理难，人民法院审理难、执行难。

“冷冻胚胎”属于谁

秦鹏博表示，“冷冻胚胎”作为特殊物，归属于接受辅助生殖医疗技术的患者，在法律认定上并无争议。

而通过各地法院的判例，也不难看出“冷冻胚胎”的归属。

以原告吴某、廖某诉成都西囡妇科医院有限公司（以下简称西囡医院）返还原物纠纷一案为例。

原告吴某与廖某系夫妻关系，2017年9月2日，吴某、廖某到被告医院进行助孕治疗，经手术，西囡医院冷冻保存吴某、廖某的10枚胚胎。

不过，西囡医院两次移植均未成功，之后吴某、廖某要求西囡医院返还冷冻胚胎，想在其他医院进行胚胎移植。

西囡医院拒绝返还冷冻胚胎，认为根据卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》及《卫生部关于修订人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本标准和伦理原则的通知》，廖某、吴某并非保存胚胎的合法主体，医院返还胚胎需向有保存条件的医疗机构返还，而不能直接返还给个人。

于是廖某、吴某将西囡医院告上法庭，法院经审理后认为，应当区别看待行政规章的限制和冷冻胚胎的处分权的问题。

法院提出，《人类辅助生殖技术管理办法》第二条明确规定该文件的适用范围限于各类医疗机构。同样《卫生部关于修订人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本标准和伦理原则的通知》指出，对胚胎的保藏、采集是胚胎后续处理问题，并未否定权利人对胚胎享有相关权利，也不能对抗当事人基于私法所享有的正当权利。

前述行政规定是卫生行政主管部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定，并未否定权利人对胚胎享有的相关权利。胚胎移植之前作为特殊之物，它的处置权应当受其权利人支配，并非医疗机构作为民事主体所干涉的范畴，西囡医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利，应当按照廖某、吴某的请求向其返还冷冻胚胎。

秦鹏博告诉《法治周末》记者，从上述案件可以看出，“冷冻胚胎”的权利属性在法律上没有争议。

为什么“返还难”

既然权属清晰，那为什么会造成返还难的问题？

北京协和医学院教授，卫生法与生命伦理学系主任睢素利认为，冷冻胚胎蕴含了孕育新生命的基因信息，在当前医学技术突飞猛进的背景下，很可能被用于代孕等不当途径。

以我国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案为例。

原告沈某、邵某诉被告刘某、胡某、第三人南京鼓楼医院监管权与处置权纠纷一案中，法院判决医院返还胚胎后，当事人旋即赴国外代孕生子。

法官提示，如果将取回的冷冻胚胎用于买卖、赠与、代孕等途径，不仅会衍生出相关的买卖行为无效、所谓合同的约定无效等民事法律风险，更有甚者，还存在触发刑事责任的可能。

而在我国代孕不合法的立法背景下，保障个人返还胚胎的民事权利与避免“冷冻胚胎”陷入脱离监管境地，需要吸收既往经验。因此，不管是法院还是医疗机构，关注的焦点都是“冷冻胚胎”返还后产生的道德风险。

以“冷冻胚胎”和“返还”为关键词在公开资料中检索，可以搜索到53份裁判文书。

其中，4份判决驳回原告返还胚胎诉请，49份判决支持原告返还胚胎诉请。在4份驳回诉请文书中，2份依据合同约定驳回原告诉请，2份依据现有辅助生殖技术监管政策驳回原告诉请。

在49份支持返还判决中，均释明原告取得冷冻胚胎后不能用于代孕、买卖等违法行为，1份判决被告向原告指定的具备《人类辅助生殖技术管理办法》规定资质的医疗机构交付冷冻胚胎，11份判决建议向规定资质的医疗机构交付冷冻胚胎，37份判决被告直接向原告个人交付胚胎而未作提示。

在这些案例的裁判文书中，原告均为患者，被告均为医疗机构，均提及现有法律规范对于“返还胚胎”没有明确规定。

而最高院发布的“人民法院贯彻实施民法典典型案例（第二批）”邹某玲诉某医院医疗服务合同纠纷案”，是以保护妇女生育权为由判决返还，未对不同案件类型裁判规则予以明确。

“这就造成裁判文书在‘冷冻胚胎‘’物权属性与代孕、买卖等道德风险预防利益衡量之间摇摆导致裁判规则不统一。”秦鹏博表示。

在以往的司法实践中，各地法院一般在支持冷冻胚胎返还的同时，会对当事人进行法治教育，并要求当事人取回胚胎后不得违法违规使用，但实践中缺乏有效的制约手段。

中国法学会民法学研究会副会长房绍坤表示，在司法实践中，如何解决冷冻胚胎相关纠纷是一个十分棘手的问题。

“冷冻胚胎具有生物性、伦理性等特征，这使得冷冻胚胎的处置规则处于人格权、身份权和物权等领域的交叉地带。”房绍坤说。

这也就决定了解决冷冻胚胎有关纠纷不能按照传统的审判思维进行，而是应当综合考虑复杂的法律、伦理及医学因素和社会现实，并对冷冻胚胎给予特别的尊重与保护。

难题如何解

为了解决这一问题，2023年6月13日，国家卫健委、中央政法委、最高院、最高检等14部委联合印发《开展严厉打击非法应用人类辅助生殖技术专项活动工作方案》，要求加强人类辅助生殖技术管理，建立健全准入和退出机制，强化医疗机构主体责任。

秦鹏博表示，该工作方案的实施，将促使医疗机构向患者返还冷冻胚胎更为审慎，“不过，逢返还必起诉”现象仍将延续。

目前，我国规范人类辅助生殖技术的应用和管理的立法，依旧沿用2001年8月1日起施行的《人类辅助生殖技术管理办法》，虽然规定了相关技术规范、基本标准和伦理原则，但睢素利告诉《法治周末》记者，针对技术应用中出现的各种问题和社会公众不同层次的生育需求，法律法规也需要适时调整，对技术应用严格规范管理或者制定专门的法律进行规制。

同时，现有的《人类辅助生殖技术管理办法》及《卫生部关于修订人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本标准和伦理原则的通知》《开展严厉打击非法应用人类辅助生殖技术专项活动工作方案》并非全国人大立法。

“现有法规法律位阶较低，效力有限，因此需要针对‘冷冻胚胎’处置问题，出台更具体更权威的法律规定，既于法有据又务实管用。”秦鹏博表示。

睢素利认为，尽管目前法律还不完善，但是也不能匆忙立法，需要做充分的调研，方方面面都要可考虑到。

受访专家建议，在现有的法律法规框架下解决上述问题，可以作出以下一些尝试：

一是妥善处理不同群体诉求，以保护所有权、生育权和有序监管为基准，分类统一涉“返还胚胎”案件裁判规则；二是裁判中探索引入执行辅助人制度，化解执行难；三是依托卫生行政部门综合治理机制，完善人类辅助生殖技术退出机制。